Permiso por lactancia. Acumulación en jornadas completas: existe derecho a la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia cuando el convenio colectivo lo disponga, siendo determinada dicha acumulación en atención a las horas de ausencia, salvo mejora establecida en el propio convenio o acuerdo con el empresario

21 May, 2018.- La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el permiso de lactancia es posible acumularlo atendiendo a la hora de ausencia cuando tal derecho de acumulación se recoge en el convenio colectivo aplicable, pero sin fijar los términos de tal acumulación o si, en ese caso, se debe estar a la práctica empresarial de acumulación en función de la media hora de reducción de jornada.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2018, recurso nº 1286/2016. Ponente: María Luz García Paredes.

CUARTO. - Motivos del recurso en relación con los puntos de contradicción.

(...)

3. Convenio Colectivo y permiso de lactancia acumulado en jornadas completas.

A. Derecho convencional a la acumulación del permiso.

En el presente caso, el Convenio Colectivo de la empresa (BOP de Jaén, de 24 de abril de 2012) dispone, en su art. 25 s), que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a "una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado". Los términos del Convenio Colectivo son claros en orden a que los negociadores del Convenio han querido introducir la opción de disfrutar ese derecho que regula de forma acumulada. La empresa recurrente no niega con rotundidad esa posibilidad sino que, dentro de una interpretación de lo que señala el Convenio Colectivo, discrepa de la forma en que debe articularse esa acumulación considerando, por un lado, que con esos términos convencionales lo que se está queriendo establecer es que la acumulación solo se puede activar cuando se alcance un acuerdo con el trabajador y, en todo caso, ante la duda, que se acuda a la práctica empresarial de obtener la acumulación en atención a la media hora/día.

La posibilidad de disfrute acumulado que se recoge en el Convenio Colectivo no puede entenderse como un derecho que queda al acuerdo de las partes porque no es ese el contenido del art. 25 que, de entender que la acumulación del permiso debería producirse por acuerdo entre las partes, así tendría que haberlo expresado máxime cuando ya se contempla tal previsión en el propio art. 37.4 ET. Cuestión distinta será fijar los términos de esa acumulación y si debe obtenerse sobre una hora de ausencia o media hora de jornada al no señalar nada al respecto el Convenio Colectivo.

Y en relación con la fijación de los términos del derecho de acumulación, desde luego, no puede dejarse a la

práctica empresarial cuando el propio art. 37.4 ET lo somete al acuerdo de voluntades y no a la decisión unilateral del empresario que es lo que, en definitiva, pretende la parte recurrente por medio de una consideración de esta como costumbre y menos cuando ésta no respeta los derechos reconocidos en la norma legal.

Del mismo modo que tampoco podría entenderse que la voluntad del trabajador, a pesar de ser el titular del derecho, pueda definir los términos del derecho, en ausencia de especificación en la norma colectiva, porque tampoco es lo que se indica en el art. 37.4 ET, a diferencia, por ejemplo, de lo que se establece en el art. 37.8 ET. Esto es, que ni la práctica de empresa ni la voluntad unilateral del trabajador puede, aisladamente, configurar el derecho de acumulación.

La costumbre, que se invoca por la parte recurrente, en este caso, tampoco podría servir a estos efectos. Como señala la STS de 4 de marzo de 2005, rec. 71/2004 ] "la Ley atribuye a los usos y costumbres laborales la condición de fuente subsidiaria de último grado, puesto que, tal y como previene el número 4 del mismo precepto, sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa", y lo que aquí se suscita viene definido en disposición legal ya que la acumulación en jornadas completas del permiso lo es sobre la hora de ausencia del centro de trabajo, tal y como determina el art. 37.4 ET y más adelante se razonará.

B. Acumulación del permiso de ausencia de una hora del trabajo. La acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada, como bien ha decidido la sentencia recurrida.

Por un lado, es oportuno recordar el criterio jurisprudencial según el cual la interpretación de los convenios colectivos, en principio, es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio debe prevalecer sobre el de la parte recurrente, salvo que el alcanzado por el órgano judicial lo haya sido con notoria infracción de alguna de las normas que regulan la interpretación de los contratos y normas jurídicas o carezca de un juicio de razonabilidad [STS de 31 de octubre de 2017, rec. ud. 3234/2015].

Como venimos expresando, los Convenios Colectivos no hacen expresa mención de si las jornadas completas deben obtenerse con base en la hora de ausencia o en la media hora de reducción de jornada. Por otro lado, la Comisión Paritaria del Convenio ha tenido conocimiento de esta cuestión y al respecto tan solo consta en los hechos probados las posiciones de empresa y representantes de los trabajadores, pero no se ha establecido por dicha Comisión si las jornadas completas se obtienen de una forma determinada. Es más, la voluntad de los negociadores del Convenio Colectivo no parece que sea la que se pretende en el recurso cuando resulta que el parámetro que ha seguido la sentencia recurrida es el que se ha recogido en el posterior Convenio Colectivo, seguramente ante las discrepancias de criterios que al respecto existían entre empresa y representación legal de los trabajadores, lo que se ha reflejado dando un nuevo contenido del citado art. 25 s) diciendo lo siguiente " En caso de disfrute acumulado el cómputo se realizará a razón de una hora por día laborable. Este cómputo, se realizará con efectos retroactivos desde el día 1 de enero de 2016" (BOP Jaén 158/2016, 18 de agosto). Esta regulación nos permite, también, confirmar la solución alcanzada en la sentencia recurrida ya que es reitera doctrina de esta Sala que las normas posteriores, aunque no sean aplicables al caso por razones temporales, "cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (SSTS 22 de marzo de 2002 -rec. 1170/01 -; 6 de julio de 2016 - rec. ud 530/14 -; y 29 de marzo de 2017, rec. 133/16)" [STS de 12 de diciembre de 2017, -rec.ud 668/2016-].

C. Previsión del art. 37.4 ET en orden a la acumulación en jornadas completas. Además, desde el alcance que debe darse a la regulación del art. 37.4 ET, y ante la ausencia de especificación al respecto en el Convenio Colectivo que nos ocupa, se llegaría a igual solución.

El derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejerec.er el derecho son mínimos de derecho necesario relativo, como ya se ha dicho por esta Sala, que el Convenio Colectivo debe respetar, como sucede en el que aquí es objeto de interpretación.

A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión "acumularlo", en clara referencia al derecho y no dice "acumularla" en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.