Tal es la trascendencia que se da a este efecto que el Proyecto parece asimilar dos conceptos que son diferentes, el de “Medio Adecuado de Solución de Controversias” MASC, con el de “medio adecuado de cumplir el requisito de procedibilidad.”
En la actualidad, los únicos medios de solución de conflictos complementarios a la vía judicial son el arbitraje, la mediación y la conciliación ante funcionario público, Letrado de la Administración de Justicia, notario o registrador, esta última introducida como expediente de jurisdicción voluntaria por la Ley 15/2015.
El Proyecto hace referencia además de los anteriores a los siguientes:
La conciliación privada que pueden realizar abogados
procuradores, graduados sociales, notarios, registradores de la propiedad o
cualquier profesional colegiado en un colegio de los reconocidos legalmente o
mediadores.
La oferta vinculante confidencial.
La opinión neutral de un experto independiente.
Cualquier actividad negociadora no tipificada de la que
pueda dejarse constancia. Bien realizada directamente por las partes o por
medio de sus abogados.
Está claro que todos ellos son medios adecuados de cumplir el requisito de procedibilidad otra cuestión es que se consideren como auténticos ADR.
Como acreditar que se ha dado cumplimiento a la exigencia
legal dependerá de cual sea el medio elegido.
En el caso de la conciliación registral será la
certificación expedida por el registrador de la propiedad o mercantil de la que
resulte no haberse alcanzado avenencia y que expresamente prevé el artículo 103
bis LH en su último inciso.
En el caso de la conciliación notarial será la copia
autorizada de la escritura a que se refiere el artículo 82 de la Ley Notarial.
En el caso de la conciliación ante el LAJ será el
correspondiente decreto o su caso el auto del Juez de Paz si se hubiese
intentado ante él por tratare de un asunto de cuantía inferior a los 6.000€
En el caso de la mediación si esta se ha llevado a cabo,
será el acta final firmada por las partes y el mediador en la que deberá
constar la controversia objeto de la mediación y que esta se da por terminada
sin acuerdo
El Proyecto también modifica algunos artículos de la Ley 5/2012 de mediación así el art 6 de la misma:
«Artículo 6. Requisito de procedibilidad y libre disposición
A efectos procesales, se entenderá cumplido este requisito con la celebración, al menos, de una sesión inicial ante el mediador, siempre que quede constancia en la misma del objeto de la controversia y demás requisitos establecidos en el artículo 17. A dicha sesión habrán de asistir las partes, personalmente si se trata de personas físicas, y el representante legal o persona con facultad para transigir, si se trata de personas jurídicas.» Ahora bien, puede ocurrir que, solicitada la mediación, por una parte, la otra no atienda la solicitud o se niegue. En este caso debería bastar el escrito suscrito por el mediador recogiendo esta circunstancia al que deberá incorporarse la solicitud de la otra parte. No lo dice la Ley, pero creo que debemos entenderlo así porque lo contrario supondría supeditar el acceso a la justicia a la voluntad de una de las partes en conflicto y, además, por analogía con lo que se establece respecto a la conciliación privada en el art. 15 letras J y K
En el caso de la negociación directa, es decir sin la
intervención de un tercero neutral, será cualquier documento firmado por las
partes.
En el caso de la conciliación privada, se prevé la
certificación del conciliador que puede hacer constar que se intentó sin efecto
(art. 15 j) o que la parte requerida ha rehusado participar
en el proceso conciliador (art. 15 letra k)
En el caso de la oferta vinculante confidencial, que una
parte dirige a la otra deberá ser esta oferta unida a la constancia de su
recepción y rechazo o bien que ha
transcurrido el plazo de un mes o el mayor fijado por el oferente sin
aceptación. (art. 16 nº 3)
En el caso de la opinión de experto independiente, el nº 5
del art. 17 prevé que el caso de que su dictamen no sea aceptado, este expida
una certificación en este sentido a los efectos de tener por cumplido el
requisito de procedibilidad.
Cabe plantearse cuáles son las cuestiones que a la vista de
estos documentos debe analizar el juez para dar por cumplido el requisito de
procedibilidad.
El Proyecto fija un contenido mínimo del mismo: identidad y firma de las partes; objeto de la controversia y fecha. (art. 9)
Cualquiera que sea el tipo de documento, su contenido debe permitir verificar los siguientes extremos:
La identidad entre las partes en el MASC y las partes
demandante y demandada.
La identidad entre el objeto de la negociación y el objeto
del litigio, aunque la pretensión de la demanda puede ser diferente. (art 4 -1)
La fecha de recepción del ofrecimiento o de la terminación
sin acuerdo pues no puede tener una antigüedad superior al año (art 6-2)
La suficiencia del documento para acreditar el medio
elegido.
Cuando se trate de una conciliación publica o ante
funcionario público, no albergará dudas de su veracidad y contenido pues estará
ante documentos fehacientes, la copia autorizada o la certificación del
registrador de la propiedad o mercantil.
Cuando se trate de un documento privado como es la
declaración escrita del mediador, conciliador privado o experto independiente
habrán de valorarse todas las circunstancias que permitan no dudar de su veracidad.
Esto es más fácil en el caso de la mediación pues en este caso, el tercero neutral es un profesional de la resolución de conflictos inscrito en el registro de mediadores del Ministerio de Justicia. Esta inscripción garantiza que ha obtenido una titulación por haber realizado un curso previamente homologado y que cuenta con su correspondiente seguro de responsabilidad civil.
En los casos de conciliaciones privadas tan solo podrá
verificarse que el escrito lo firma un profesional colegiado en cualquier
colegio profesional de los reconocidos legalmente lo que deberá ser acreditado.
En los casos de la opinión experto independiente, ni
siquiera eso pues la ley no exige titulación o colegiación alguna.
En los casos de la negociación, esta puede ser directa entre
las partes o por medio de sus abogados (art 13 párrafo 1). Esto es curioso pues
para la primera sesión de mediación las partes deben acudir personalmente, (art
6 L 5/2012) asistidas o no por sus abogados, pero no representadas por estos,
sin embargo, esto sí que se admite en la negociación directa.
El escrito firmado por las partes o sus abogados será lo que
va a ser valorado por el juez que podría considerarlo insuficiente si no revela
con la nitidez necesaria una actividad negociadora. Por ejemplo, por la
ausencia de propuestas concretas más allá de la pretensión inicial de cada
parte. Es lo que debe concluirse a la luz del último inciso del numero 2 del art 9
cuando exige que en el documento conste “… la determinación de la parte o
partes que formularon propuestas iniciales”.
Quizá el proyecto debería haber sido más contundente a la
hora de establecer un contenido mínimo que acreditara la voluntad negociadora.
No podemos olvidar que la crítica más severa al Proyecto se basa precisamente en que, entender cumplido el requisito de procedibilidad de esta manera, lo que produce es su desactivación como medio de impulsar la realización de los auténticos medios de solución de controversias como la mediación o la conciliación.
Debemos plantearnos si el verdadero MASC es aquel al que las partes pueden acudir antes de iniciar la vía judicial cuando han sido incapaces de ponerse de acuerdo por sí mismas.
Es la realización de uno de estos MASC y no la falta de acuerdo documentada por las propias partes, lo que debe levantar el cierre procesal salvo que se quieran dejar las cosas como están.
Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia.
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