El
Gobierno modifica el Código Civil a golpe de Real Decreto Ley en lo relativo a
la patria potestad
Profesora
Verónica del Carpio: "Ha cometido un error jurídico de alcance
constitucional en perjuicio de los objetivos que persigue"
Entre
el mundo judicial es algo compartido afirmar que cuando se aprueban reales
decretos-leyes en vacaciones es que se tiene algo que ocultar o no interesa que
se analice a fondo.
Modifica el
Código Civil, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género y la Ley de Bases del Régimen Local.
Para el
Ejecutivo de Sánchez, con esta nueva norma “se recoge que la acreditación de
las situaciones de violencia de género se amplíe más allá de la sentencia o
resolución judicial y se devuelven a los Ayuntamientos las competencias en
esta materia.
También se
fortalece la tutela judicial, el acceso a la justicia y a los recursos de
asistencia a las víctimas”.
La
protección de los menores y el Código Civil
El Real
Decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156
de Código Civil para
que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que
requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad,
cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal por
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral
o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de
ambos.
Acreditación
de las situaciones de violencia de género
También
modifica la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección integral contra la Violencia de Género para ampliar
los mecanismos de acreditación de las situaciones de violencia de género.
Se
trata de estar en línea con el artículo 18.3 del Convenio de Consejo de Europa
que exige no supeditar la protección de las víctimas de violencia de género al
ejercicio de acciones legales o declaración contra el autor, según detalla el
Gobierno.
En este
sentido, el reconocimiento de los derechos de las víctimas se podrá acreditar
por el
informe del Ministerio Fiscal, de los servicios sociales, de los servicios
especializados o de los servicios de acogida destinados a
víctimas de violencia de género.
Los
procedimientos básicos para poner en marcha esta acreditación se diseñarán de
común acuerdo por la Administración central y autonómica.
Por otro
lado, la reforma de la Ley integral “fortalece la tutela judicial para mejorar
la participación de la víctima en el proceso penal”, con la designación
urgente de abogados y procuradores de oficio en los
procedimientos que aseguren la inmediata presencia para la defensa y
representación de las víctimas.
Además, la
víctima podrá personarse como acusación particular en cualquier fase del
procedimiento.
A partir de
ahora las ayudas reguladas en el artículo 27 de la Ley 1/2004, de 28 de
diciembre, serán compatibles con otras de carácter autonómico o local.
Los
Ayuntamientos vuelven a ser competentes
La promoción
de la igualdad y la lucha contra la violencia de género entrarán a formar parte
del catálogo de competencias
propias con la modificación de la Ley Reguladora de las Bases
del Régimen Local.
Y es que tras
la Conferencia Sectorial de Igualdad celebrada el pasado 31 de julio, “una de
las medidas más urgentes para el cumplimiento del Pacto de Estado era la
devolución de competencias en la materia a la Administración local, por ser la
más cercana a las víctimas”, destaca el Gobierno.
Asimismo, los
fondos destinados a los programas dirigidos a erradicar la violencia de género
para los Ayuntamientos -20 millones en el presente ejercicio y 40 millones de
euros en 2019- se distribuirán vía transferencia finalista y directa, o a
través de otras Entidades Locales.
Inconstitucionalidad
parcial del Real Decreto-ley
En opinión de
la abogada y profesora de Derecho Civil, Verónica del Carpio,
que el Gobierno haya hecho estas modificaciones por la vía del Real Decreto-ley
y en materia de Derecho de Familia sobre el alcance de la patria potestad,
relaciones paterno-filiales y de la distribución de responsabilidades entre los
progenitores, “esun
error jurídico de alcance constitucional en perjuicio,
además, de los propios objetivos que persigue”.
“Absolutamente
ningún objetivo o materia faculta ni a ningún Gobierno ni a ningún legislador a
vulnerar principios esenciales de la Constitución y del Estado de Derecho, por
muy loable y compartible que sean el objetivo y la materia, y la lucha contra
la violencia de género no es una excepción porque no existe ni debe
existir ninguna excepción”, afirma en su blog.
Lo que se debate es “no si es
razonable o no incluir esa modificación al ordenamiento jurídico para
perfeccionarlo, sino otra cuestión, el cómo: la técnica legislativa
como garantía del Estado de Derecho, en un real decreto-ley, no en una ley. En
Derecho la forma y el fondo son por esencia indisociables”.
Del Carpio
considera inconstitucional por motivos de fondo y forma la Disposición
Final Segunda del Real Decreto-Ley 9/2018 de modificación
del artículo 156 del Código Civil, en materia de facultades de los padres en la
patria potestad, en concreto la relativa a la atención psicológica de menores.
Y lo
argumenta en que “no reúne ninguno de los dos requisitos del artículo 86 de la
Constitución, ni el requisito de extraordinaria y urgente necesidad ni el de
ser materia susceptible de regularse por real decreto-ley”.
No obstante,
su inconstitucionalidad sería “subsanable sin problemas”, añade, si el
Congreso, “en el inmediato preceptivo trámite de convalidación para el cual hay
un plazo de treinta días, decidiera, como podría hacer, que el real decreto-ley
se tramitara como ley”.
Esta experta
en Derecho Civil cree que una modificación por real decreto-ley del Código
Civil, norma que califica de “esencial de nuestro ordenamiento”, sin
precedentes en los 40 años de Constitución, y en materia de Derecho Privado,
patria potestad y capacidad de obrar “abre una peligrosísima brecha de incalculables
consecuencias a la modificación futura de un Código Civil hasta ahora libre de
RDL y a las relaciones entre particulares, por el Gobierno de turno a su antojo
por un simple RDL sin trámite parlamentario en sentido estricto ni tampoco
prelegislativo y en una materia de tan inmensa relevancia, y sabiendo que puede
colar”.
“El hecho de
que algo figure, o se diga que figura, en un pacto de Estado no confiere a
ningún Gobierno capacidad especial de dictar reales decretos-leyes ni le exime
al dictarlos de cumplir los requisitos que exige el artículo 86 de la
Constitución ni de acreditar que los cumple” destaca Del Carpio que resalta
también que el concepto “extraordinaria y urgente necesidad”
que exige la CE como requisito habilitante para un real decreto-ley “no es lo
que como tal pudiera entenderse en lenguaje de la calle, sino un concepto
jurídico definido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a la cual
debemos atenernos”.
Una
redacción final óptima
Si esta
modificación se tramitara como proyecto de ley “para pensar cómo conseguir una
redacción final óptima”, a modo indicativo, Verónica del Carpio apunta a que la
patria potestad no solo se ostenta por los progenitores sobre menores de edad,
sino que puede ostentarse también sobre personas incapacitadas judicialmente
mayores de edad, “por la llamada patria potestad prorrogada y por la llamada
patria potestad rehabilitada”.
Esta jurista
matiza que ese colectivo especialmente vulnerable merece una especial
protección porque también pueden ser víctimas directas e indirectas de graves
delitos en el ámbito familiar, pero quedan fuera de la protección porque solo
se nombra a menores. Asimismo, el precepto contiene varios conceptos jurídicos
“indeterminados” o “incisos de imprecisa redacción”, señala, como “atentar
contra el otro progenitor” e “iniciado un procedimiento
penal”, con varias posibilidades interpretativas.
En esta
materia “no es aceptable la inseguridad jurídica, y no lo digo yo, sino que lo
dice el propio Gobierno en el preámbulo del RDL”.
Y añade que
la patria potestad no solo se regula en el Código Civil, sino también, en
parte, por normativa autonómica.
Modificación
de la esencia de la patria potestad
Con esta
reforma, el Gobierno ha modificado la esencia de la patria potestad tocando el
catálogo de actos que requiere decisión común por real decreto-ley, alegando la
medida nº 148 del Pacto de Estado.
Para Verónica
del Carpio, que aclara no tener nada que objetar al Pacto de Estado, el
cómo es lo discutible y, en este caso, insiste en que se está
modificando por real decreto-ley el Código Civil en materia de Derecho de
Familia, en un tema que afecta a la salud de menores, “privando a uno de los
progenitores de la capacidad de decisión sobre la prole y, además, sin que,
incluso, sea precisa sentencia para ello”.
Y, además,
“por si fuera poco, regulando también la capacidad de obrar de menores de edad,
al referirse a qué puede hacer o no con 16 años”.
Le preocupa
también que exista una “imprecisa redacción” en cuanto a “atentar contra el otro
progenitor” y cuando se dice “iniciado un procedimiento
penal”, de compleja interpretación.
Apartado
2 del Artículo Único
En cuanto a la
ampliación delos mecanismos de acreditación
de las situaciones de violencia de género que recoge el
apartado 2 del Artículo Único, esta civilista dice que su constitucionalidad le
“suscita numerosas dudas” y “especialmente preocupante sobre todo por
motivos de fondo que no sería salvable ni siquiera si se tramitara por las
Cortes como ley, ni ley orgánica ni ley ordinaria”.
Entiende Del
Carpio que no tiene apoyo ni en el Convenio de Estambul ni en el Pacto de
Estado contra la Violencia de Género, porque “una cosa es no condicionar las
ayudas a una denuncia y buscar soluciones provisionales urgentes, lo cual es
muy loable, y otra totalmente distinta que no se identifiquen y concreten los
títulos de acreditación, jamás pueda haber control judicial y sea así sin
límite de tiempo”.
Y es que se
ha pasado de que esa acreditación derive de resolución judicial o,
excepcionalmente, de informe del Ministerio Fiscal, a que se entienda
acreditada por resolución judicial de varios tipos, y alternativamente por
informe del Fiscal y, además, por informe de cualquier servicio social que no
se detalla y por cualquier otro título que ni siquiera se especifica.
Según su criterio,
equiparar “sin garantías de ningún tipo que efectúa el RDL una sentencia y un
informe administrativo no fiscalizable jurídica o judicialmente de ninguna
forma, y no sometido a las reglas del principio esencial de defensa y
contradicción, y además, añadiendo una remisión en blanco a cualquier informe
administrativo en general no concretado, y sin exigir siquiera que la condición
de víctima, y, por tanto, la de delincuente, se pueda dilucidar en un
procedimiento penal o de familia o de ningún tipo, y sin límite de tiempo, creo
que podría constituir una grave infracción de larga lista de preceptos
constitucionales”.
En
consecuencia, podría afectar a la presunción de inocencia, al derecho al honor,
a la tutela judicial efectiva, al derecho al proceso, al derecho de defensa, a
la seguridad jurídica, a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos y hasta a la exigencia constitucional de control del gasto público.
“No creo que
sea posible aceptar como constitucional”, afirma la letrada madrileña, “tener
que cargar con el espantoso baldón social y jurídico, con repercusiones
permanentes de toda índole, de ser calificado legalmente y de forma indefinida
como autor de los gravísimos delitos que el concepto de la violencia de género
puede englobar, y que el sentir social considera entre los más odiosos y
repugnantes, sin haber tenido jamás la posibilidad de defenderse ni ningún tipo
de control por la jurisdicción y sin concretar siquiera por qué medios se
considera acreditada tal cosa”.
Alerta, Del Carpio
de que los efectos de un “título” así en el que se declara delincuente a
alguien pueden tener efectos jurídicos “demoledores” incluso muchos años
después, en materia de patria potestad, herencia, adquisición de la
nacionalidad española o apellidos de la prole, entre otros ámbitos.
Casi
dos años desde la aprobación del Pacto de Estado
El 15 de
noviembre de 2016, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó, por
unanimidad, una Proposición no de ley por la que se instaba al Gobierno a
promover la suscripción de un Pacto de Estado en materia de Violencia de
Género.
La
proposición recogía la necesidad de elaborar un informe en el que se
identificaran y analizaran los problemas “que impiden avanzar en la
erradicación de las diferentes formas de violencia de género”, en el que se
contendrían las principales reformas necesarias para llevar a cabo las
diferentes medidas de acción.
Para
aquellas que supusieran la modificación de textos legales vigentes, la proposición
establecía que debían ser remitidas a las Cortes Generales “en un plazo no
superior a seis meses para su tramitación”.
Si tenemos en
cuenta que los informes que emitieron el Congreso y el Senado se aprobaron el
28 y el 13 de septiembre, respectivamente, “se hace urgente adoptar
algunas medidas necesarias para avanzar en la erradicación de la violencia
de género y en el logro de una sociedad libre de violencia sobre las
mujeres”, dice la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley recién aprobado.
Fuentes Verónica del Carpio es abogada y profesora de
Derecho Civil de la Uned. Confilegal.
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